Del Código Civil de 1936 a la revisión en curso
del Código Civil de 1984
El tratamiento jurídico del concebido en la
legislación comparada y en el Código Civil de 1936.
El articulo 1º del Código
Civil de 1936 prescribía que: “El
nacimiento determina la personalidad. Al que está por nacer se le reputa nacido
para todo cuanto le favorece, a condición de que nazca vivo”. Como se
advierte, el derogado Código de 1936 ignoraba la vida humana prenatal. El hecho
biológico del nacimiento determinaba la aparición del ser humano en tanto
sujeto de derecho, como persona natural. El concebido era jurídicamente “nada”.
No existía para el Derecho, no tenía la calidad de sujeto de derecho. No era
centro de imputación de derechos.
En la actualidad
nadie duda que la vida humana se inicia con la concepción. La ciencia ha
demostrado que en este momento aparece un nuevo ser humano, genéticamente
independiente de la madre, autónomo, con un genoma que lo identifica plenamente
y que lo hace único, irrepetible, singular.
No hay que esperar
el día decimocuarto en que la nueva célula llega al útero para anidarse, para
comprobar que estamos frente a un nuevo ser humano. Lo que llega al útero
materno es y será siempre uno o más seres humanos. De la concepción solo surgirá
uno o más seres humanos. Solo y siempre seres humanos.
La vida humana es
un proceso continuo desde la concepción hasta la muerte. Este proceso que no
admite interrupciones, supone que “a partir del momento en que empiece a
funcionar el primer gen en dicha célula inicial única (cigoto), la programación
genética conducirá inexorablemente a la formación del individuo adulto”.
Contrariamente, el
Código Civil de 1936, bajo la inspiración de la codificación civil comparada,
asimilaba al que está por nacer con el nacido. De ahí que prescriba que al
concebido “se le reputa nacido” y establecía que todo aquello que jurídicamente
“pueda favorecerle” debe quedar reservado hasta el momento del nacimiento con vida.
Mientras no ocurra el nacimiento el concebido no existe para el Derecho, no es
sujeto de derecho. No se le reconoce derecho alguno, personal o patrimonial.
De lo enunciado en
cuanto al concebido, se desprende que el nasciturus “es lo que no es”. No es
concebido en la medida que aunque se le repute “nacido”, todavía no ha nacido
realmente. Cuando nace con vida, el concebido “dejo de ser”, ya no es mas
concebido sino una “persona natural”. Para este cuerpo legal, el concebido
nunca es un ser para el derecho, nunca es “sujeto de derecho”. Ni antes ni
después del nacimiento. Es simplemente NADA.
A mediados del
siglo XIX el jurista brasileño Teixeira de Freitas, caracteriza al concebido
como “una persona por nacer”. Este planteamiento fue recogido por Dalmacio
Vélez Sarfield, autor del Código Civil Argentino de 1969. En el articulo 70 se
establece: “Desde la concepción en el
seno materno comienza la existencia de las personas; y antes de su nacimiento
pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiese nacido. Esos derechos
quedan irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno
nacieren con vida, aunque fuera por instantes después de estar separados de la
madre”.
Vélez Sarfield con
extraordinaria lucidez expresa que “las personas por nacer no son personas
futuras, pues ya existen en el vientre de la madre”. Reconoce que la vida se
inicia con la concepción y personifica al concebido otorgándole el status de
persona no obstante no haberse producido aun el nacimiento. El concebido es
“una persona por nacer”, pero aun no es persona natural.
Tanto el concebido
como la persona natural representan dos instantes de un ininterrumpido proceso
como es el de la vida humana. Tanto un sujeto de derecho como el otro son seres
humanos y se les concibe filosóficamente como personas. Distinguir a través del
lenguaje jurídico al concebido de la persona natural, no significa negarle al
concebido los atributos del ser humano en cuanto persona.
La actual doctrina
argentina preconiza la reformulación del artículo 70 del Código de Vélez
Sarfield al efecto de declarar que la existencia del ser humano se inicia con
la concepción por lo que la vida humana debe ser tutelada por el derecho desde
su inicio.
El debate en torno a la calidad jurídica del concebido
en el Congreso Internacional reunido en Lima en 1985
El profesor de
Derecho Romano Pierangelo Catalana mostró su disconformidad con el tratamiento
otorgado al concebido por el Código Civil peruano de 1984. No encontraba
pertinente que se considerara al concebido, en abstracto, como un “sujeto de
derecho”, prefiriendo designarlo al igual que Vélez Sarsfield en 1869 como
“persona por nacer”. Desde una percepción filosófica, el ser humano, antes o
después de nacido, es persona en cuanto no se reducen a una simple individualidad
sicosomática sino que ella esta sustentada por su centro espiritual, por su
calidad ontológica de ser libertad.
Referirse al
concebido como sujeto de derecho resulta ser una solución formal necesaria para
distinguir a este especifico sujeto de derecho, que merece un tratamiento jurídico
especial en cuanto se trata de un ser humano antes de nacer, de aquel
tratamiento que debe brindarse al ser humano nacido o agrupado con otros seres
humanos a través de colectividades y “organizaciones de personas”, que pueden o
no inscribirse en un especifico registro. Esto no supone desconocer la calidad
de ser espiritual y libre en que ontológicamente consiste el ser humano antes
de nacer o después de nacido.
El profesor Pietro
Rescigno, profesor de Derecho Civil de la Universidad de Roma,
apoyo la solución ofrecida por nuestro Código Civil al considerar al concebido
como un sujeto de derecho, lo que significa acoger una solución técnica-jurídica
desprovista de una determinada carga ideológica. La acertada solución técnica
del Código Civil peruano, al designar al concebido como “sujeto de derecho”, es
indiferente o neutra ante tendencias o ideologías sobre la calidad ontológica
del ser humano concebido. La solución jurídica no implica ni una afirmación ni
una negación de la visión que profesamos del ser humano como un ser cuyo
sustento o centro espiritual es la libertad.
El concebido y el proceso de elaboración del Código
Civil en 1984
Uno de sus más
importantes aportes a la codificación comparada es el relativo al tratamiento jurídico
del concebido. Se ha destacado el hecho que, conforme a los dictados de la
ciencia, se considere al concebido como un sujeto de derecho.
El reconocimiento
de la categoría jurídica de sujeto de derecho que el artículo 1º del Código
Civil de 1984 otorga al concebido no fue una conquista fácil. Hubo que luchar contra
una arraigada tradición formalista, que considera al concebido como una simple ficción,
como un ser jurídicamente inexistente, ya que su presencia jurídica estaba condicionada
al evento de su nacimiento con vida.
Recién en el año
1983 se planteo formalmente ante la Comisión Revisora
un nuevo texto en el que se reconocía al concebido como sujeto de derecho. Fue
un paso audaz dado por la
Comisión Revisora el incluir al concebido como sujeto de
derecho distanciándose de toda la legislación comparada que sigue considerando
al concebido como una “nada jurídica”, como un ente inexistente para el
Derecho.
El concebido en el Código Civil de 1984
El articulo 1º del Código
Civil peruano de 1984, niega la teoría de la ficción para reconocer y regular
lo que real y efectivamente ocurre en la realidad, que el concebido no tiene
que esperar a “nacer con vida” para ser sujeto de derecho, sino que lo es desde
el instante mismo de la concepción. Esta posición esta respaldada por la
ciencia y la experiencia en el laboratorio. Esta audaz posición dentro de la
legislación comparada, abre una nueva época en el tratamiento legislativo del
concebido.
Articulo 1º: “La persona humana es sujeto de derecho
desde su nacimiento. La vida humana comienza con la concepción. El concebido es
sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. La atribución de derechos
patrimoniales esta condicionada a que nazca vivo”.
El Código Civil de
1984, alejándose total y definitivamente de la posición que reconoce la codificación
civil comparada en general y el Código Civil de 1936, considera, en
concordancia con la verdad científica, que la vida humana comienza con la
concepción y que se es sujeto de derecho desde este momento sin necesidad de
esperar el hecho biológico del nacimiento. Desde la concepción es un ser
humano.
El concepto central
que contiene el articulo 1º del Código Civil vigente es el de reconocer que el
concebido, o ser humano antes de nacer, es un sujeto de derecho. Se le
considera un ente al cual es posible atribuir situaciones jurídicas subjetivas,
derechos y deberes. Ello durante el curso de la gestación, es decir, desde la
concepción hasta el nacimiento o hasta el momento de su muerte, ya sea que esta
ocurra durante el proceso de gestación o en el instante mismo del nacimiento.
Los derechos del nascituro son tanto de carácter personal como patrimonial.
El concebido tiene
capacidad jurídica genética, natural, inherente a su ser, de gozar, dentro de
su situación y sin excepción, de todos sus derechos como ser humano, a pesar
que no puede ejercerlos por si mismo.
El concebido tiene
el goce actual no diferido, de sus derechos personales, como es el caso del
derecho a la vida, así como el de sus derechos patrimoniales. El concebido
tiene capacidad de goce de sus derechos patrimoniales desde el instante en el
cual ellos se generan. El goce de los derechos patrimoniales, en cuanto que el
concebido es sujeto de derechos, no se difiere o suspende hasta el momento en
que deja de ser tal, o sea, en el del nacimiento. Es en este instante que el
concebido deja de ser un nasciturus para convertirse en una “persona natural”.
La capacidad de goce del concebido es actual, por lo que no queda en suspenso
hasta que este nazca como pretende la teoría de la ficción recogida a nivel de
la legislación comparada.
El concebido ni es
todavía una persona natural ni tampoco una simple esperanza o expectativa de
vida. Es un ser humano viviente, con todos los atributos que le son inherentes así
como con todos los derechos naturales que corresponden a su peculiar calidad ontológica.
Es en síntesis un sujeto de derecho.
Los estudios previos y los procedimientos seguidos en
la revisión del Código Civil
Para aclarar el
problema interpretativo surgido para algunos usuarios del Código Civil atinente
al concebido así como para actualizar y perfeccionar algunos aspectos del
Código se propicio a los diez años de su vigencia, que un selecto grupo de
profesores de Derecho Civil, convocados
en 1992, revisara con criterio critico el contenido del Código Civil a
fin de proyectar las enmiendas que fueran pertinentes. Se logro reunir más de
60 profesores de diversas universidades y de diferentes generaciones. Se
dividieron en tantos grupos como libros contiene el Código. La tarea concluyo a
fines de 1994.
En proceso de
conclusión de los trabajos de los diferentes grupos de trabajo se propicio la
creación de una comisión designada por ley para que después de estudiar y
escuchar la opinión de los expertos, decidiera las enmiendas o reformas que era
conveniente introducir en su texto.
La mencionada Comisión
designo tantas subcomisiones como Libros tiene el Código Civil para que, sobre
la base de los trabajos preparados por los grupos de trabajo de profesores,
elaboraran los proyectos de enmiendas que deberían ser discutidas a nivel del
pleno de la Comisión.
Perfeccionamiento didáctico del texto del artículo 1º
del Código Civil
La versión final
aprobada por dicha Comisión en Octubre de 1997 es:
Articulo 1º: “La vida humana comienza con la concepción.
El concebido es sujeto de derecho. Goza de manera actual de todos sus derechos.
Tales derechos se extinguen si el concebido muere. Tratándose
de los derechos patrimoniales los readquiere el titular original o, en su caso,
sus sucesores”.
En la revisión
final del proyecto de enmiendas, luego de su aprobación por la Comisión de Reforma, se
considero oportuno hacer mas claro el texto del artículo atendiendo a razones
de orden didáctico. Se sustituyo la primera frase del segundo párrafo por el
siguiente texto:
“Los derechos personales se extinguen si el concebido
muere. Tratándose de los derechos patrimoniales los readquiere el titular
original o, en su caso, sus sucesores”.
Esta aclaración
trata de evitar que se considere indebidamente que los derechos patrimoniales también
se extinguen con la muerte del concebido cuando en realidad estos derechos se
trasladan al titular original de los mismos, o de no existir este, a quienes
sean los sucesores.
La opinión de los comentaristas sobre el innovador
articulo 1º del Código Civil peruano de 1984
La innovadora
posición de nuestro Código Civil en la cuestión relativa al concebido ha sido
materia de especial atención de parte de juristas en diversas reuniones
nacionales e internacionales en las que se ha tratado sobre la situación jurídica
del concebido, como en artículos y ensayos sobre esta materia.
Comentario del Profesor
Santos Cifuentes, experto en Derechos de la Persona al referirse al articulo 1º que establece
que la vida humana empieza con la concepción, la considero como una “solución
legislativa que se inserta en una línea novísima, contrapuesta a toda aquella teoría
jurídica y a toda aquella legislación jurídica casi unánime, que le negaba al
concebido la calidad de sujeto de derecho”.
Yuri Vega, estimas que
“cuando en 1984 se promulga el Código Civil vigente, se produce un salto de
calidad en lo que atañe al tratamiento jurídico del concebido”. Enfatiza el
hecho que nuestro Código Civil vigente “ha superado la tan criticada teoría de
la ficción que permanece alojada en grandes y viejos Códigos”. Lo novedoso del Código
Civil peruano viene dado por la protección directa, actual e incondicionada del
ser del concebido. El Código ha desvinculado la protección del concebido del
hecho futuro del nacimiento, reconociendo que el ser humano existe desde el
momento de la concepción que es el inicio de la vida humana.
Rescigno, experto
internacional en Derecho privado, resalta el singular aporte del Código Civil
peruano en lo referente al tratamiento jurídico del concebido. La novedosa
concepción de “sujeto de derecho” incorporada por nuestro Código permite un
paso ulterior que marca un progreso. Los códigos latinoamericanos de mas
antiguo origen no van mas allá de la formula romana de la ficción.
Los códigos civiles
contemporáneos han quedado rezagados ante los avances de la ciencia que pone de
relieve que la vida humana comienza con la concepción y que el concebido, es un
ser humano autónomo, genéticamente distinto de la madre que lo gesta.
La teoría de la ficción
es un conceptual escamoteo de la realidad para no reconocer la calidad de ser
humano propia del concebido. Hasta que nazca con vida no es nada, y cuando nace
ya no es concebido sino persona natural. Según este razonamiento el concebido
nunca llega a ser un ente para el Derecho. El concebido es tan solo una “ficción”
que paradójicamente vive en las entrañas de la madre.
El jurista italiano
Pierangelo Catalano, señala que la solución legislativa del Código Civil peruano
de 1984 “contribuye originalmente con la corriente de pensamiento ibérico
cuando concentra la atención en el valor de la vida humana y rechazando la
teoría de la ficción, llega a utilizar la conceptualización abstracta para la
defensa del ser concreto de los concebidos. Detrás del concepto de “sujeto de
derecho”, cualquiera que sea su expresión legislativa, aparece siempre
necesariamente el ser humano.
El profesor español
José María Castán Vásquez, concluye refiriéndose a la legislación nacional “que
grato es comprobar que la peruana ha acertado a seguir, en el articulo 1º del
Código Civil de 1984, una noble y avanzada orientación humanista, que esencialmente
responde al intento de contribuir a la protección jurídica de la persona desde
el Derecho Civil.
En lo que se
refiere al tratamiento legislativo del concebido los comentaristas han
remarcado que debe tenerse en cuenta que el artículo 1º del Código Civil
peruano consagra la situación de “sujeto de derecho” que corresponde al
concebido al enunciar, de conformidad con el aporte de la ciencia, que la vida
humana comienza con la concepción. Esta calidad de sujeto de derecho, permite que
el concebido goce de manera actual tanto de sus derechos extrapatrimoniales
como de sus derechos patrimoniales.
Tratándose de los
comentarios suscitados por el Código Civil peruano de 1984, cabe recordar que
en el Congreso Internacional reunido en Lima en 1985, titulado “El Código Civil
peruano y el Sistema jurídico Latinoamericano”, se acordó por unanimidad
intentar un anteproyecto de Libro sobre el Derecho de las Personas que pudiera
proponerse a los Estados de América Latina como nueva legislación para su
eventual incorporación al respectivo Código Civil. Para este efecto se estimo
necesario iniciar los estudios “teniéndose a la vista el texto del Libro
Primero del Código Civil peruano, cuya bondad técnica se ha ponderado, y que se
reunieran los profesores de Derecho Civil de Latinoamérica en un país a
designarse y en lo posible dentro de poco tiempo, no mas allá de un año a
contar de esta fecha”.
Como se puede
apreciar del texto de la moción antes transcrita, el Libro Primero del Código
Civil peruano fue elogiado por su riqueza conceptual, su amplitud y organicidad
pero, sobre todo, por los aportes que ofrecía a la legislación comparada. Uno
de ellos, precisamente, era el referido al nuevo tratamiento jurídico del
concebido.
La reunión acordada
en el Congreso de Lima de 1985, se llevo a cabo en la sede de la Universidad Externadola Universidad Externado
De todo lo hasta
aquí expuesto y de lo opinado por los comentaristas del articulo 1º de nuestro Código
Civil de 1984, se desprende que su innovador texto supone un logrado y
significativo aporte, tanto a nivel doctrinario como legislativo, del
tratamiento jurídico del concebido. Denota, además, la dinámica evolución de la
normatividad al impulso de la realidad de la vida humana, social, de los
valores, de los principios filosóficos y de la ciencia.
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